Modificările legislative de anul trecut din România cu privire la jocurile de noroc online a pus în încurcătură sute, poate chiar mii de jucători de poker online din țara noastră. Aceștia au primit amenzi de 5.000 de lei pentru că au jucat pe site-uri în perioada în care acestea nu aveau autorizație de la Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc, fiind vizați în special jucătorii de pe bwin.com și bet365.com. Majoritatea celor care au contestat în instanță au obținut înlocuirea amenzii cu avertisment, dar sunt și plângeri respinse, scriu colegii de la Clujust.ro.
Statul Român a ridicat restricția ca operatorii autorizați în alte state ale Uniunii Europene să desfășoare activitate de organizare a jocurilor de noroc tradiționale și on-line, la data de 13 februarie 2015,, ca urmare a intrării în vigoare a O.U.G. nr.92/2014, care a modificat O.U.G. nr.77/2009. La data de 12 iunie 2015 a intrat în vigoare Legea nr.124/2015 pentru aprobarea O.U.G. nr.92/2014, prin care au fost luate măsuri tranzitorii, pentru ca operatorii de jocuri de noroc on-line sa obțină dreptul de operare și în România. A existat o perioadă de grație de 90 de zile în care operatorii să obțină autorizațiile și un acord interimar de funcționare până la 31 decembrie 2015. Cu această ocazie, Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc (ONJN) a întocmit și o ”listă neagră”, care a tot suferit modificări. Spre sfârșitul anului trecut și la începutul acestui an, numeroși români care au accesat jocuri online au primit acasă invitații de la ONJN ”în vederea clarificării unor aspecte privitoare la accesarea jocurilor de noroc la distanță”.
Când au ajuns la sediile ONJN să se clarifice, jucătorii au fost înștiințați că au fost amendați cu câte 5.000 de lei, minimul prevăzut de lege. În Cluj, sediul ONJN este în curtea Finanțelor Publice din Piața Avram Iancu. Pe rolul Judecătoriei Cluj-Napoca sunt 40 de plângeri contravenționale împotriva ONJN, majoritatea petenților fiind jucători de poker online. Vă prezentăm mai jos motivarea unei sentințe prin care a fost înlocuită amenda cu avertisment.
Sentința Civilă nr. 3192/2016 din 4 aprilie 2016, Judecătoria Cluj-Napoca
Pe rol fiind judecarea cauzei civile privind pe petentul M. A C și pe intimatul Guvernul României – Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc, având ca obiect plângere contravențională.
Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică din 28 martie 2016, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, parte integrantă din prezenta, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea pentru azi, 04 aprilie 2016.
INSTANȚA
Deliberând asupra cauzei de față, constată:
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Judecătoriei Cluj-Napoca la data de 18.11.2015, sub nr…./211/2015, petentul M A C a solicitat anularea procesului-verbal de constatare a contravenției …/A nr….. din data de 05.11.2015, iar în subsidiar înlocuirea sancțiunii amenzii cu cea a avertismentului. Prin aceeași cerere, petentul I C R_ a solicitat anularea procesului-verbal de constatare a contravenției _/A nr.xxxxxxx din data de 02.11.2015, iar în subsidiar înlocuirea amenzii cu sancțiunea avertismentului. A formulat în același dosar plângere contravențională petentul O O E, solicitând anularea procesului-verbal de constatare a contravenției /A nr.xxxxxxx din data de 05.11.2015, iar în subsidiar înlocuirea sancțiunii amenzii cu cea a avertismentului. A mai formulat plângere în dosar petentul P V_ C_, care a solicitat instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună anularea procesului-verbal de constatare a contravenției _/A nr….. din data de 05.11.2015, iar în subsidiar înlocuirea sancțiunii amnezii cu sancțiunea principală a avertismentului.
În fapt, fiecare petent a arătat că statul român a ridicat restricția ca operatorii autorizați în alte state ale Uniunii Europene să desfășoare activitate de organizare a jocurilor de noroc tradiționale și on-line, la data de 13 februarie 2015, ca urmare a intrării în vigoare a O.U.G. nr.92/2014, care a modificat O.U.G. nr.77/2009.
La data de 12 iunie 2015 a intrat în vigoare Legea nr.124/2015 pentru aprobarea O.U.G. nr.92/2014, prin care au fost luate măsuri tranzitorii, pentru ca operatorii de jocuri de noroc on-line sa obțină dreptul de operare și în România.
S-a precizat că până la acel moment, operatorii din cadrul Uniunii Europene și-au desfășurat activitatea pe baza drepturilor obținute în statul membru de reședință, în cazul societății ce opera platforma „bet365” a licențelor obținute în Gibraltar și Marea Britanie.
Conform Legii nr.124/2015, s-a instituit o perioadă de tranziție de 90 de zile, între 12 iunie – 10 septembrie 2015, în care operatorii de jocuri de noroc on-line puteau opera chiar în lipsa autorizației și licenței, sub condiția achitării unei sume formate din taxele de licență și o taxă de autorizare de 20% din veniturile calculate potrivit legii. Operatorul care îndeplinea condițiile stipulate în lege era exonerat de răspundere penală pentru întreaga perioadă anterioară.
De asemenea, a fost acordat un drept interimar de operare, în condiții simplificate, până la data de 31 decembrie 2015.
S-a menționat că entitățile „bet365” au efectuat demersurile și formalitățile prevăzute de lege pentru a opera în perioada de tranziție, prin plata penalităților la data de 09 septembrie 2015 și au obținut dreptul interimar de operare pentru perioada 11 septembrie 2015 – 31 decembrie 2015 la data de 08 septembrie 2015, aceasta fiind data comunicării deciziilor O.N.J.N. care atestă acest drept.
Petenții au indicat faptul că platforma www.bet365.com găzduiește jocuri de noroc de tip pariuri în cotă fixă și pariuri mutuale, operate de societatea HILLSIDE (SPORTS) LP, precum și jocuri de tip cazinou, operate de societatea HILLSIDE (GAMING) LP, ambele organizate și funcționând conform legislației din Gibraltar.
S-a arătat că începând cu data de 15 octombrie, O.N.J.N. a contactat telefonic o parte din jucătorii de pe platforma www.bet365.com și i-a chemat la sediul oficiului pentru a da declarații cu privire la activitatea lor pe platforma menționată în perioada 11.09.2015 – 30.09.2015, însă fără a le aduce la cunoștință faptul că se urmărește sancționarea lor.
S-a argumentat că întrucât locul constatării săvârșirii faptei contravenționale a fost Cluj-Napoca, locul unde au fost întocmite procesele-verbale, competență de soluționare a plângerilor aparține acestei instanțe.
În ceea ce privește motivele de nelegalitate ale proceselor-verbale contestate, s-a afirmat în primul rând că petenții nu au acționat cu vinovăție.
Astfel, anterior perioadei în care s-a constatat săvârșirea pretinselor contravenții, platforma www.bet365.com înscrisă de către O.N.J.N. în „lista neagră” a site-urilor neautorizate și fără drept de operare în România și nu au fost notificați potențialii jucători că platforma ar fi funcționat neautorizat. Petenților nu li s-ar putea imputa necunoașterea conținutului unor acte administrative individuale adresate unui terț, care nu au fost aduse la cunoștința lor prin publicare pe site-ul O.N.J.N. sau în alt mod.
Un al doilea motiv invocat pentru anularea proceselor-verbale a fost acela că fapta nu există, întrucât platforma www.bet365.com deținea în perioada 11.09.2015 – 30.09.2015 drept de operare interimar.
Societatea s-a conformat dispozițiilor Legii nr.124/2015 prin depunerea la data de 28 august 2015 a cererilor înregistrate la O.N.J.N. sub nr.27.889/28.08.2015, nr.27.900/28.08.2015, nr.27.900/28.08.2015, nr.27.901/28.08.2015 și nr.27.902/28.08.2015, prin care s-a solicitat calcularea penalității în vederea operării pe perioada de tranziție de până la 10 septembrie 2015 și acordarea dreptului interimar de operare pentru entitățile Hillside (Gaming) LP și Hillside (Sports) LP până la data de 31 decembrie 2015.
Prin Decizia nr.2168 din data de 07.09.2015, respectiv Decizia nr.2169 din 07.09.2015, comunicate la data de 08 septembrie 2015, societățile Hillside (Gaming) LP și Hillside (Sports) LP au fost obligate să achite o sumă pentru activitățile desfășurate în trecut și au primit dreptul interimar de operare până la data de 31 decembrie 2015, în schimbul plății taxei de licență și a taxei de autorizație. Sumele indicate au fost achitate la data de 09 septembrie 2015. Conform mențiunilor exprese din Deciziile nr.2168 și nr.2169, cele două acte administrative își produceau efectul imediat de la data comunicării lor către „bet365”. În consecință, s-a afirmat că până la data de 10 septembrie societatea avea dreptul de a desfășura activități direct în temeiul art. II alin.8 din Legea nr.124/2015, iar la data de 08 septembrie 2015 a primit și dreptul interimar de operare până la 31 decembrie 2015.
Petenții au mai precizat că intimatul a publicat pe propriul site informații publice potrivit cărora „bet365” a obținut dreptul interimar de operare prin Deciziile amintite anterior, iar ulterior, cu întârziere, a înscris entitățile „bet365” în lista operatorilor deținători ai dreptului interimar de operare. Cu toate acestea, la data de 25 septembrie 2015, O.N.J.N. a comunicat către „bet365” documente anexă la Deciziile nr.2168 și nr.2169, prin care s-a specificat că dreptul interimar de operare este acordat numai începând cu data de 01 octombrie 2015. Acest aspect nu a fost adus la cunoștința publicului, astfel încât nu avea cum să fie cunoscut de către petenți. Ca urmare a mențiunilor din actele anexă, „bet365” a formulat contestație, considerând amânarea obținerii dreptului interimar de operare nelegală, întrucât art.12 și 14 din O.U.G. nr.77/2009 se aplică exclusiv licențelor sau autorizațiilor de exploatare. Înainte de soluționarea acestei contestații, O.N.J.N. a procedat la sancționarea „bet365” cu anularea dreptului interimar de operare, fiind emisă Decizia nr.2723 din data de 13 octombrie 2015. Ca urmare a comunicării acestei decizii, „bet365” a luat decizia blocării accesului utilizatorilor din România, formulând și plângere prealabilă față de sancțiune. Prin urmare, contravențiile reținute în seama petenților au privit o perioadă în care platforma de jocuri îndeplinea toate condițiile autorizării.
Petenții au invocat existența unei erori de fapt, în măsură să înlăture caracterul contravențional al faptei, întrucât în perioada 10 – 30 septembrie 2015 nu au fost informați de O.N.J.N. cu privire la faptul că platforma www.bet365.com.
Petenții s-au încrezut cu bună-credință în legalitatea activității desfășurate pe platforma amintită, deoarece anterior datei de 15 octombrie 2015 nu au considerat că devenise nelegal ca jucătorii să utilizeze platforma, iar aceasta nu a fost înscrisă niciodată în „lista neagră” a site-urilor interzise pe teritoriul României. Situația incertitudinii asupra existenței dreptului de operare al „bet365” nu poate fi imputată petenților. Eroarea de fapt în care aceștia s-au aflat a fost întreținută de mențiunile de pe pagina de internet a O.N.J.N.
Ca un alt motiv de nulitate, s-a invocat că fapta contravențională nu a fost constatată personal de inspectorii care au întocmit procesele-verbale, ci în baza unor documente puse la dispoziție de O.N.J.N. central și a unor dispoziții de sancționare au fost impuse pe linie ierarhică. De asemenea, procesele-verbale au fost încheiate la o dată mult ulterioară săvârșirii pretinselor fapte, respectiv la o diferență de cel puțin 2 săptămâni de la pretinsul moment al săvârșirii faptelor.
Astfel, s-a contestat competența agenților care au încheiat în concret procesele-verbale contestate. Niciunul dintre agenții care au întocmit aceste acte nu a avut inițiativa constatării și sancționării faptelor, iar procesele-verbale au un conținut standard, identic. Situația a fost asemănătoare și în privința individualizării sancțiunilor, fiind stabilit la nivel central cuantumul amenzilor ce trebuiau aplicate. Aceste elemente dovedesc faptul că s-a comis un abuz din partea autorităților, prin aplicarea unui sistem standard de aplicare a sancțiunilor contravenționale, fără a lăsa libertate agenților constatatori nici în ceea ce privește evaluarea circumstanțelor cauzei.
S-a invocat ca motiv de nulitate și lipsa din cuprinsul proceselor-verbale a mențiunilor esențiale privind fapta și împrejurările ce pot servi la aprecierea gravității acesteia. Actele contestate nu cuprind descrierea faptei contravenționale, cu indicarea datei, orei și locului în care a fost săvârșită, precum și arătarea tuturor împrejurărilor ce pot servi la aprecierea gravității faptei și la evaluarea pagubei pricinuite. Mențiunile din procesele-verbale sunt vagi și generale, fiind indicată numai perioada 11.09.2015 – 30.09.2015, într-o anumită localitate sau chiar în mai multe localități. O astfel de abordare eludează în mod nepermis formalismul strict reglementat în materie contravențională.
De asemenea, s-a apreciat că nu este permis să fie alte acte care, citite împreună sau corelat cu procesul-verbal, să însumeze mențiunile impuse de lege, astfel cum a încercat intimatul să procedeze întocmind notele explicative. De altfel, trimiterea la notele explicative nu aduce lămuriri, întrucât nici în cuprinsul acestora nu sunt menționate elemente suplimentare în privința datei, orei, locului și împrejurărilor în care au fost comise faptele. Procesele-verbale nu conțin nici indicii ori referiri privind modalitatea în are a fost constatată săvârșirea faptelor și probele care demonstrează că acestea le sunt imputabile petenților. Lipsa acestor mențiuni produce în mod evident o vătămare petenților, deoarece nici instanța nu poate exercita controlul judiciar asupra arbitrariului intimatului.
S-a invocat și faptul că procesele-verbale nu prevăd instanța competentă să soluționeze plângerea contravențională împotriva acestora. Referirea generală la „judecătoria competentă”, fără determinarea în concret a acesteia este insuficientă, punând petenții în postura de a intui care este instanța competentă, oferind posibilitatea pronunțării unor soluții contradictorii asupra competenței. Vătămarea rezultă din prejudicierea dreptului de acces la justiție și a dreptului de soluționare a plângerii într-un termen optim și previzibil, întrucât depunerea plângerii la o instanță necompetentă prelungește procesul cu o perioadă semnificativă de timp, iar costurile de suportat devin mai mari.
Nelegalitatea proceselor-verbale s-a considerat a izvorî și din operarea unei discriminări de către intimat. Conform declarațiilor de presă ale reprezentanților O.N.J.N., autoritatea nu a aplicat o sancțiune în mod uniform și nediscriminatoriu față de toți jucătorii care au accesat în perioada 11.09 – 30.09.2015 platforme pretins neautorizate, ci a selectat în vederea aplicării amenzii doar o parte din acești jucători, motivând că numai cei care au avut un anumit rulaj pe platforme vor fi sancționați cu amendă, ceilalți jucători fiind cel mult sancționați cu avertisment. S-a menționat că rulajul fiecărui jucător nu poate constitui o împrejurare de natură a da naștere la o circumstanțiere diferită a faptei și o individualizare diferită a sancțiunii, deoarece rulajul nu reflectă nici suma de bani investită de jucător, nici profitul obținut în urma jocurilor. Acesta are caracter aleatoriu, crescând cu fiecare sumă câștigată și reinvestită în joc, astfel încât nu poate constitui un element obiectiv de apreciere a pericolului social mai mare față de alți jucători, care s-au dovedit a fi mai puțin norocoși, având un rulaj mai mic. Pe cale de consecință, existența acestei discriminări creează o situație vădit nelegală, ce trebuie să ducă la anularea proceselor-verbale, ori la înlocuirea sancțiunii amenzii cu cea a avertismentului.
Două ultime motive de nulitate invocate au fost faptul că petenții nu au fost informați cu privire la dreptul de a formula obiecțiuni și necomunicarea către petenți a înștiințărilor de plată.
În susținerea petitului subsidiar, petenții au apreciat că se impune înlocuirea sancțiunii amenzii cu cea a avertismentului. Pentru aprecierea proporționalității sancțiunii trebuie avut în vedere că petenții nu au avut în mod obiectiv cum să determine că platforma www.bet365.com a fost autorizată, din moment ce ea nu a figurat niciodată în această calitate pe site-ul O.N.J.N., iar până la data de 15 octombrie 2015 a apărut ca fiind autorizată. Nici ulterior acestei date ea nu a fost inclusă pe „lista neagră”, publicată de O.N.J.N. pe internet. S-a argumentat că petenții nu au dat dovadă de lipsă de diligență, ci s-au încrezut cu bună-credință în mențiunile existente pe pagina de internet a O.N.J.N. și pe relatările din presă, unde în mod frecvent reprezentanții intimatului au făcut declarații cu privire la dreptul de operare, fără a se menționa în perioada 11.09 – 30.09.2015 că „bet365” nu ar avea acest drept.
S-a apreciat că trebuie luată în considerare și perioada lungă de timp în care platforma „bet365” a fost disponibilă jucătorilor din România fără ca O.N.J.N. să fi reacționat vreodată în sensul informării publicului că ar fi vorba de o platformă neautorizată și fără a fi luat măsuri tehnice pentru blocarea accesului jucătorilor la platforma respectivă. Prin accesarea platformei www.bet365.com nu s-a urmărit un scop antisocial, iar modalitățile de săvârșire a faptei imputate fiecăruia nu au fost de natură a crea un pericol social. Nu a fost produs vreun prejudiciu sau vreo consecință negativă unui terț sau statului român, nefiind reținută nicio circumstanță de natură a indica un grad de pericol ce să justifice aplicarea unei amenzi în cuantum atât de mare. Fapta petenților este la fel cu cea comisă de alți jucători, care au fost sancționați doar cu avertisment.
În drept, au fost invocate prevederile cuprinse în O.G. nr.2/2001, O.G. nr.77/2009 și Legea nr.1245/2015. (…)
Prin întâmpinarea depusă la data de 21.12.2015, intimatul Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc (O.N.J.N.) a solicitat respingerea plângerilor contravenționale și menținerea proceselor-verbale ca fiind temeinic și legal încheiate.
Un prim aspect invocat de intimat a fost inadmisibilitatea acțiunii formulate în numele grupului de petenți. S-a apreciat că nu sunt îndeplinite condițiile existenței participației la săvârșirea contravențiilor, întrucât petenții sunt persoane fizice, sancționate individual, prin procese-verbale distincte, fiind autor al propriei fapte. Fiecare contravenient are dreptul de a contesta actul administrativ unilateral sancționator. Un al doilea aspect preliminar evidențiat a fost competența teritorială a instanței, având în vedere localitățile de pe raza cărora au fost accesate jocurile de noroc neautorizate.
Pe fondul cauzei, s-a argumentat că procesele-verbale sunt legale și temeinice, faptele consemnate existând fără echivoc și fiind săvârșite cu vinovăție. Deși în cuprinsul plângerilor se aduce în discuție emiterea unor acte administrative ce privesc dreptul de operare a jocurilor de noroc la distanță și momentul considerat de unele firme ca fiind cel în care acestea produc efecte, singura instituție ce are competență exclusivă în domeniul jocurilor de noroc este O.N.J.N., în condițiile imperative ale monopolului de stat.
În ceea ce privește societățile deținătoare ale platformei www.bet365.com arată că în perioada de referință 10.09-30.09.2015 jocurile de noroc on-line exploatate de către acestea nu erau licențiate și autorizate. S-a apreciat că petenții procedează la interpretarea reglementărilor aplicabile în mod arbitrar, raportat la interesul propriu. Grupul de firme amintit avea cunoștință de reglementările din România, astfel cum reiese și din declarațiile lor, prin care au anunțat că nu se mai pot deschide conturi pe site și s-a solicitat societăților partenere să înlăture materialele promoționale privind platforma.
Deși operatorii site-ului ar fi îndeplinit condițiile pentru licențiere și autorizare, aceștia nu au dorit să plătească taxele aferente, continuându-se activitatea ilegală până la dat de 30.09.2015. Eroarea de fapt invocată în plângere poate exista numai din perspectiva oferirii de către firmele operatoare a jocurilor de noroc ilegale către clienții consumatori de jocuri de noroc neautorizate legal pe teritoriul României. Necunoașterea obligațiilor legale de către petenți nu constituie o cauză care să înlăture caracterul contravențional al faptei și nu poate fi asimilată cu eroarea. Genul de activități de jocuri de noroc on-line practicate neautorizat pe teritoriul României prin intermediul platformei „bet365” au fost și sunt incriminate ca infracțiune de art.23 alin.1 din O.U.G. nr.77/2009. Prin art. II alin.8 din Legea nr.124/2015 s-a derogat de la această prevedere, fiind vorba exclusiv de răspunderea penală și fiscală aferentă activităților de jocuri de noroc desfășurate în trecut, până la data de maxim 90 de zile de la intrarea in vigoare a legii.
Astfel, începând cu data de 12.06.2015 o serie de organizatori la distanță au demarat procedura de licențiere și autorizare, fiind făcuți publici pe pagina de internet a intimatului, în scopul prevenirii jucătorilor cu privire la firmele care desfășoară activitate de jocuri de noroc on-line în mod legal pe teritoriul României. Firmele operatoare a „bet365” nu au figurat ca fiind licențiate și autorizate în România până la data de 30.09.215, însă au beneficiat de exonerarea de răspundere penală.
Pentru acordarea dreptului de operare și exploatare a jocurilor de noroc la distanță până la data de 31 decembrie 2015 legiuitorul a prevăzut condiții specifice și comune de funcționare viitoare, inclusiv plata în avans a taxelor de licențiere și autorizare a activității. S-a precizat că procedura de acordare a dreptului de organizare și exploatare a jocurilor de noroc este una consacrată, de durată, iar nu una instantanee, implicând printre altele verificarea unor documente, efectuarea de către operatori a unor plăți în avans a taxelor, iar acordarea acestui drept reprezintă operațiunea de licențiere, indiferent de denumirea documentului tipărit. Astfel, sunt aplicabile dispozițiile art.12 alin.4 din O.U.G. nr.77/2009 privind data acordării dreptului, neexistând norme imperative contrare. Afirmația conform căreia dreptul de operare al „bet365” în România a existat anterior datei de 01.10.2015 este nesusținută de vreo prevedere legală în domeniul jocurilor de noroc.
Prin Deciziile nr.1344/2011 și nr.973/2012 Curtea Constituțională a analizat problema legislației privind jocurile de noroc, în lumina jurisprudenței europene, și a statuat că piața jocurilor de noroc este restrictivă, iar dreptul de a organiza jocuri de noroc și condițiile de exploatare a acestora constituie monopol de stat, acest aspect fiind necesar pentru a salvgarda imperativul interesului public și pentru a asigura un control eficient al acestei activități, în scopul evitării comportamentelor care intră în sfera penalului.
În privința temeiniciei proceselor-verbale, s-a arătat că acesta rezultă din răspunsul furnizat de operatorii nelicențiați, care atestă că în perioada 10-30.09.2015 petenții au accesat platforma de joc „bet365”, aceștia deținând fiecare un cont activ pe platforma neautorizată anterior perioadei de referință, înscrierea de membrii noi fiind restricționată începând cu luna octombrie 2014. Constatarea contravențiilor s-a realizat de organele cu atribuții de control din cadrul O.N.J.N., care au dispus aplicarea sancțiunilor în termen de 6 luni de la data constatării faptei, fiind vorba de contravenții având caracter continuu, comise prin accesarea de mai multe ori a site-ului neautorizat.
Verificările s-au efectuat de inspectorii din cadrul Direcției Generale de Supraveghere și Control, în baza probatoriului documentat de către Direcția Generală Informatizare și Monitorizare a intimatului. Inspectorii au invitat petenții la sediile teritoriale O.N.J. N., în scopul clarificării aspectelor cu privire la săvârșirea și individualizarea faptei, moment la care a fost prezentată fiecărei persoane starea de fapt și probele deținute. Deși din rațiuni practice identificarea nu se poate realiza întotdeauna imediat, au fost respectate procedurile legale specifice faptelor săvârșite în mediul on-line, cu respectarea principiului caracterului personal al răspunderii contravenționale. Agenții constatatori au completat toate rubricile procesului-verbal, petenții fiind înștiințați de dreptul de a face obiecțiuni și de a contesta actul sancționator.
Pentru individualizarea sancțiunii s-a ținut cont de toate elementele obligatorii, luându-se în calcul și rulajul sumelor de bani efectuat în perioada de referință, care indică pariuri multiple sau parierea de sume mari, fiecare pariu constituind o încălcare a legii, nefiind vorba de un criteriu discriminatoriu.
Cât privește legalitatea proceselor-verbale, s-a menționat că acestea respectă prevederile din O.G. nr.2/2001. Întrucât spațiul alocat în cadrul formularului tipizat pe care au fost completate nu a fost suficient pentru descrierea completă a stării de fapt constatate, în unele cazuri scrierea s-a continuat separat, în exemplare semnate de toate părțile, aspect permis de lege. Obiecțiunile petenților au fost consemnate în cadrul rubricii „Alte mențiuni” sau în notele explicative întocmite cu ocazia controalelor. De asemenea, în procesele-verbale sunt consemnate datele aferente înștiințării de plată, inclusiv contul trezoreriei statului.
Referitor la gravitatea faptei, s-a amintit că fapta de a participa la activități de jocuri de noroc neautorizate pe teritoriul României, organizate prin intermediul sistemelor de comunicații tip internet constituia infracțiune până la data intrării în vigoare a O.U.G. nr.92/2014. Începând cu data de 13.02.2015, fapta de a participa la activități de jocuri de noroc on-line, desfășurate prin intermediul platformelor neautorizate a devenit contravenție. Participanții al astfel de jocuri de noroc au obligația de a verifica, prealabil înregistrării pe platforma de joc, legalitatea operațiunilor pentru care urmează să își exprime acordul, respectiv existența valabilă a autorizației de exploatare emisă de O.N.J.N. pentru platformă. În acest scop, legiuitorul a impus în sarcina organizatorilor obligația de a publica licența emisă de autoritatea competentă pe site-ul prin intermediul căruia se desfășoară activitatea de jocuri de noroc.
În cazul firmelor „bet365”, care au obținut dreptul de operare pentru perioada 01.10.2015 – 31.12.2015, exista obligația afișării deciziei Comitetului de Supraveghere al O.N.J.N.. În lipsa acestor mențiuni, participantului îi sunt asigurate mijloacele necesare pentru a stabili caracterul ilicit al activității desfășurate. Prezumția de legalitate a activității desfășurate prin intermediul platformelor care conțin informațiile privind licența de organizare sau dreptul de exploatare a activității nu poate fi răsturnată prin simple introducere a site-ului pe lista neagră, care nu are caracter public, fiind obligatorie restricționarea accesului public la platforma de joc. Platformele autorizate au fost făcute cunoscute prin publicarea pe site-ul O.N.J.N. a „Listei operatorilor ce au obținut drept de operare în anul 2015”, introducerea în listă realizându-se efectiv după data intrării în vigoare a dreptului de operare acordat. Neîndeplinirea de către autoritate a formalităților prealabile pentru restricționarea accesului publicului la platformele neautorizate nu este de natură să înlăture caracterul contravențional al faptei, decât în situațiile în care dreptul de exploatare acordat a fost ulterior anulat, revocat sau suspendat prin decizia intimatului. S-a considerat că petenții nu au probat o stare de fapt diferită de cea reținută în cuprinsul proceselor-verbale contestate.
Cu privire la gravitatea fiecărei fapte, s-a prezentat rulajul contului fiecărui petent în perioada de referință. Astfel, petentul I C R a avut un rulaj de 10.596,73 lire sterline, petentul O O E a avut un rulaj de 9.602,628 lire sterline, petentul M A C a avut un rulaj de 6.077,42 lire sterline, iar petentul P V C a avut un rulaj de 13.023,12 lire sterline. Aceste sume indică fie plasarea repetată a unor sume importante, fie plasarea constantă a unor sume reduse, ambele situații delimitând o acțiune asumată, cu un scop precis, pericolul social rezultând din frecvența prezenței la joc, pe o platformă neautorizată, de natură a întreține desfășurarea unor activități ilegale.
Agenții constatatori au aplicat minimul amenzii prevăzute de actul normativ sancționator, ținând seama de criteriile de individualizare prevăzute de art.21 alin.3 din O.G. nr.2/2001. S-a considerat că nu se poate dispune înlocuirea amenzilor aplicate cu sancțiunea avertismentului, deoarece legiuitorul, prin limitele sancțiunilor stabilite, a apreciat periculozitatea socială a faptelor și prin faptul că se stimulează organizarea de jocuri de noroc on-line de către organizatori străini și români care nu se licențiază și autorizează în România și desfășoară în mod nelegal această activitate.
În drept, au fost invocate prevederile din O.U.G. nr.77/2009, O.G. nr.2/2001, H,G, nr.870/2009, O.U.G. nr.20/2013, H.G. nr.298/2013 și Codul de procedură civilă.
Prin răspunsul la întâmpinare depus la data de 04.01.2016, petenții au solicitat respingerea apărărilor formulate de intimat. Cu privire la excepția inadmisibilității acțiunii, s-a arătat că nu este vorba de o acțiune colectivă, ci de un caz de coparticipare procesuală activă, ca urmare a existenței unei legături strânse între cereri. Astfel, petenților li se impută aceeași faptă, constatarea fiind făcută în împrejurări identice, rezultatul fiind încheierea unor procese-verbale ce au un conținut standard și aplicarea unor sancțiuni pe baza aceluiași criteriu. Mai mult, motivele invocate de fiecare petent pentru anularea proceselor-verbale și probele ce ar trebui administrate sunt aceleași. Introducerea separată a plângerilor ar încărca nejustificat rolul instanțelor, fiind contrară bunului mers al justiției.
Referitor la excepția necompetenței teritoriale a instanței, intimatul nu a arătat cum s-a determinat locul săvârșirii contravențiilor. Fiind vorba de contravenții continue, ele se epuizează la momentul constatării lor prin încheierea procesului-verbal de contravenție, astfel încât locul săvârșirii este cel al încheierii actelor, în acest caz sediul intimatului din Cluj-Napoca. Nu a fost indicat niciun alt element comun care să permită stabilirea unui loc al săvârșirii faptelor, declarațiile petenților privind acest aspect neputând reprezenta un criteriu de stabilire a competenței teritoriale a instanței. O.N.J.N. ar fi trebuit să indice toate locurile din care petenții au accesat platforma „bet365”, dat fiind că accesarea platformei măcar o singură dată din Cluj-Napoca atrage competența acestei instanțe.
Cu privire la petenții I C_ R, O O Eși A C_, se observă că declarațiile acestora doar confirmă competența instanței din Cluj-Napoca. Petentul C V P_ a afirmat că a accesat platforma de pe calculatorul personal, fără a face vreo mențiune cu privire la locul în care acesta se află. Afirmația intimatului că ar fi accesat platforma de la adresa de domiciliu, din Câmpia Turzii este lipsită de suport probator. De asemenea, faptele deduse judecății au fost săvârșite în mediul on-line, nu într-un anume loc determinat în spațiu.
Cu privire la apărările de fond ale intimatului, s-a afirmat că momentul obținerii dreptului interimar de operare al „bet365” este important pentru a se putea stabili existența pretinselor fapte contravenționale și lipsa de vinovăție a petenților, fiind reiterate argumentele prezentate în cuprinsul cererii introductive cu privire la momentul obținerii dreptului de operare al www.bet365.com, că tocmai confuziile create de intimat au dus la sancționarea lor.
Afirmațiile intimatei legate de perioada anterioară sancționării nu prezintă relevanță în speță, fiind vorba de un moment la care era interzis accesul pe piață al operatorilor străini care își desfășurau activitatea în baza licențelor obținute în alte state membre. De asemenea, în mod greșit intimatul afirmă că entitățile „bet365” nu au vrut să plătească taxele de licență și autorizare, sumele fiind achitate la data de 09.09.2015. Eroarea de fapt invocată de petenți se referă la convingerea justificată a faptului că platforma era autorizată, confirmată de conduita intimatului, care a publicat în luna octombrie 2015 informații privind obținerea dreptului interimar de operare prin referire la cele două decizii menționate în cerere, iar ulterior, fără o notificare prealabilă, a anulat respectivul drept.
Nu a fost invocată necunoașterea dispozițiilor legale, ci existența unei erori de fapt. Nu prezintă relevanță nici faptul că anterior astfel de fapte erau sancționate ca infracțiuni, întrucât aceste prevederi sunt anterioare perioadei de referință din speță. În ceea ce privește faptul că platforma „bet365” nu a apărut pe lista operatorilor autorizați până la 30.09.2015, s-a arătat că acea listă nu este actualizată zilnic, ci există diferențe mari de timp de la momentul la care este obținut dreptul de operare. Mai mult, intimatul are obligația de a notifica furnizorii de internet pentru blocarea site-urilor neautorizate, lucru pe care nu l-a făcut cu privire la „bet365” decât prin Decizia nr.3154/27.11.2015.
Petenții au reluat argumentele din cuprinsul plângerii contravenționale privind distincția dintre momentul obținerii licenței și autorizației și cel al obținerii dreptului interimar de operare până la data de 31.12.2015. De asemenea, s-a reiterat motivul de nulitate atras de faptul că agenții constatatori care au încheiat procesele-verbale nu au perceput în mod direct faptele, iar verificările au fost lipsite de imparțialitate. S-a susținut că, în mod contrar celor afirmate prin întâmpinare, petenților nu le-au fost prezentate probele deținute de intimat. S-au amintit cele stabilite prin jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, respectiv faptul că petenții se bucură de prezumția de nevinovăție, fiind în sarcina intimatului să probeze starea de fapt reținută. În ceea ce privește sancțiunea aplicată, s-a arătat că nu a fost luat în considerare numărul pariurilor făcute, circumstanțele personale ale jucătorilor sau depozitele jucătorilor și gradul de pericol social al faptelor.
În final, s-a susținut că nu petenții aveau obligația de a verifica listele autorizate ale operatorilor on-line, ci autoritățile aveau obligația de a restricționa accesul la site.
Pentru termenul din data de 01.02.2016, intimatul a depus note de ședință prin care a reluat excepția inadmisibilității, apreciind că nu există o situație de coparticipare procesuală, deoarece între situațiile petenților nu există vreo legătură procesuală, singurul aspect comun fiind temeiul juridic al aplicării sancțiunii contravenționale. S-a solicitat și disjungerea plângerilor contravenționale și judecarea lor separată. S-a invocat excepția necompetenței teritoriale a Judecătoriei Cluj-Napoca față de petentul P V C_, întrucât locul săvârșirii faptei este identificat de datele contului de jucător, respectiv adresa geografică de IP prin care se accesează mediul on-line, în cazul petentului acesta fiind Câmpia Turzii. Intimatul a învederat că nu ar putea fi obligat la plata cheltuielilor de judecată, fiindcă are rolul de a asigura respectarea ordinii de drept și îndatoririlor în domeniul său de competență, aspect recunoscut și prin faptul că solicitările sale în justiție sunt scutite de la plata taxelor de timbru. Intimatul a cerut respingerea solicitărilor în probațiune formulate de petenți, reiterându-se apărările formulate în cuprinsul întâmpinării.
La termenul din data de 01.02.2016, instanța a dispus disjungerea plângerilor contravenționale, apreciind că nu există un caz de coparticipare procesuală, deoarece fiecare proces-verbal prezintă caracteristici proprii, ce necesită analiza individuală și a dispus formarea dosarului nr…. pentru plângerea contravențională formulată de petenul I C R_a dosarului nr….. pentru plângerea contravențională formulată de petentul O O E și dosarul nr 1459/211/2016. pentru petentul M A C
La data de 31.03.2016, intimatul a formulat concluzii scrise în dosarul nr.1459/211/2016, prin care a reluat apărările formulate prin întâmpinare, în sensul că actul întocmit este legal și temeinic, iar sancțiunea a fost în mod corect individualizată. Platforma „bet365” nu a fost autorizată de O.N.J.N., iar petentul a jucat pe acel site în perioada indicată în procesul-verbal. În lipsa mențiunilor legale pe site-ul organizatorului, participantul poate să determine caracterul ilicit al activității desfășurate prin intermediul platformei accesate. Prezumția de legalitate privind dreptul de exploatare a activității nu depinde de „lista neagră”, care privește numai situațiile expres prevăzute de lege, între care nu se află și situația operatorului „bet365”. S-au combătut apărările petentului MA C privind lipsa de vinovăție și încălcarea obligației intimatului de a include operatorul din cauză în „lista neagră”. De asemenea, au fost reiterate argumentele prezentate în întâmpinare privind legalitatea procesului-verbal de constatare a contravenției.
La data de 01.04.2016, petentul M A C a depus concluzii scrise, prin care a reiterat argumentele formulate în cuprinsul cererii de chemare în judecată privind situația platformei „bet365” și motivele de nulitate ale procesului-verbal. De asemenea, au fost reluate susținerile privind individualizarea sancțiunii, în susținerea petitului subsidiar, de înlocuire a amnezii cu sancțiunea avertismentului.
În dosarul nr.1459/211/2016 a fost administrată proba cu înscrisuri (proces-verbal …/A nr…. – file 13-14, file 163-164; notă explicativă – file 14-15, fila 80 verso, file 81-82, fila 83, file 84-85, file 161-162; decizii – file 16-17; file 18-19; anexă la decizie – fila 20; decizie – file 23-25; extras lista neagră ONJN – file 25-26; contestație/plângere prealabilă – file 27-30; extrase articole de presă – file 31-60; extras de pe pagină de internet – fila 61; fișe de cont – fila 81, fila 82 verso, fila 84, fila 85 verso, fila 160; adresă – file 86-87; file 87-88; extras pagină de internet – file 89-91; raport de monitorizare – fila 91 verso, fila 170; extras pagină de internet și articole de presă – file 92-105, file 167-169, file 171-179, file 210-211; decizie – file 119-120; proces-verbal – file 126-127; comunicarea Comisie Europene – file 129-131; adresă – fila 157, file 158-159; copie carte de identitate – fila 165, fila 166; extrase de pe site-ul Loteriei Naționale – file 181-182; procese-verbale – file 183-207).
Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele:
Prin Decizia privind taxele aferente dreptului de organizare și exploatare a jocurilor de noroc la distanță, până la data de 31 decembrie 2015 nr.2168 din data de 07.09.2015 (file 16 verso-17), Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc a stabilit obligația de plată pentru organizatorul de jocuri de noroc HILLSIDE (GAMING) LP, din Gibraltar, motivul fiind exprimat la art.2.2 din cuprinsul deciziei, respectiv constituirea fondului de garanție pentru acoperirea riscului de neplată a obligațiilor față de bugetul general consolidat, înregistrarea solicitării și documentației în vederea obținerii dreptului de organizare și exploatare a jocurilor de noroc la distanță și acordarea dreptului de organizare și exploatare a jocurilor de noroc la distanță, până la data de 31 decembrie 2015, de către Comitetul de Supraveghere întrunit în ședință din data de 07.09.2015. Dispoziții similare se regăsesc în Decizia privind taxele aferente dreptului de organizare și exploatare a jocurilor de noroc la distanță, până la data de 31 decembrie 2015 nr.2169 din data de 07.09.2015 (file 18-19), pentru societatea HILLSIDE (SPORTS) LP, din Gibraltar. În ambele decizii se menționează că Anexa I face parte integrantă din cuprinsul lor și că ele reprezintă titlu de creanță.
În Anexele la Deciziile nr.2169 din data de 07.09.2015 și nr.2168 din data de 07.09.2015 (fila 20) se menționează că dreptul de exploatare și organizare a jocurilor de noroc la distanță de tipul: pariuri în cotă fixă și pariuri mutuale se acordă pentru website-ul www.bet365.com de la 01.10.2015 până la data de 31.12.2015, prin data acordării înțelegându-se data de întâi a lunii următoare cele în care, după ce s-a analizat, s-a avizat favorabil documentația depusă și s-a efectuat plata sumelor datorate anticipat.
Prin Decizia nr.2723 din data de 13.10.2015 (file 23 verso-25), intimatul a anulat dreptul de organizare și exploatare a jocurilor de noroc al celor două societăți menționate anterior, deoarece au încălcat condițiile pentru funcționare, prin aceea că în perioada 11.09.2015 -30.09.2015 au desfășurat activități de organizare și exploatare a jocurilor de noroc la distanță pe teritoriul României fără licență de organizare și autorizație de exploatare, prin website-ul www.bet365.com, având în perioadă un număr de 45.438 de participanți la aceste activități.
Prin procesul-verbal de constatare a contravențiilor /A nr.xxxxxxx din data de 05.11.2015 (file 13 verso – 14), emis de către intimatul Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc, s-a reținut că petentul a încălcat dispozițiile art.22 alin.6 din O.U.G nr.77/2009, prin aceea că în perioada 11.09.xxxxxxxxxxxxx15 a participat de pe teritoriul României la activități de jocuri de noroc la distanță – pariuri sportive, găzduite de platforma neautorizată în România de jocuri de noroc la distanță, „bet365”, cu user-ul „madanic.1969”, rulând suma de 60.774,42 lire sterline. În consecință, petentul a fost sancționat cu amendă în valoare de 5.000 lei.
În cuprinsul notei explicative întocmite la data de 05.11.2015 (file 14 verso – 15), petentul a declarat că a accesat platforma de pe telefonul mobil, în Cluj-Napoca, însă nu a știut că „bet365” funcționează în mod ilegal.
Potrivit art.31 alin.1 din O.G. nr.2/2001, împotriva procesului-verbal de constatare a contravenției și de aplicare a sancțiunii se poate face plângere în termen de 15 zile de la data înmânării sau comunicării acestuia.
Conform art.16 alin.1 din O.G. nr.2/2001, procesul-verbal de constatare a contravenției va cuprinde în mod obligatoriu: data și locul unde este încheiat; numele, prenumele, calitatea și instituția din care face parte agentul constatator; datele personale din actul de identitate, inclusiv codul numeric personal, ocupația și locul de muncă ale contravenientului; descrierea faptei contravenționale cu indicarea datei, orei și locului în care a fost săvârșită, precum și arătarea tuturor împrejurărilor ce pot servi la aprecierea gravității faptei și la evaluarea eventualelor pagube pricinuite; indicarea actului normativ prin care se stabilește și se sancționează contravenția; indicarea societății de asigurări, în situația în care fapta a avut ca urmare producerea unui accident de circulație; posibilitatea achitării în termen de 48 de ore a jumătate din minimul amenzii prevăzute de actul normativ, dacă acesta prevede o asemenea posibilitate; termenul de exercitare a căii de atac și organul la care se depune plângerea.
Conform art.17 din O.G. nr.2/2001, lipsa mențiunilor privind numele, prenumele și calitatea agentului constatator, numele și prenumele contravenientului, iar în cazul persoanei juridice lipsa denumirii și a sediului acesteia, a faptei săvârșite și a datei comiterii acesteia sau a semnăturii agentului constatator atrage nulitatea procesului-verbal. Nulitatea se constată și din oficiu.
Art. 21 alin.3 din același act normativ stabilește că sancțiunea se aplică în limitele prevăzute de actul normativ și trebuie să fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită fapta, de modul și mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum și de circumstanțele personale ale contravenientului și de celelalte date înscrise în procesul-verbal
Conform art.22 alin.6 din O.U.G. nr.77/2009, constituie contravenție și se sancționează cu amendă de la 5.000 lei la 10.000 lei participarea persoanelor fizice de pe teritoriul României la activități de jocuri de noroc la distanță, așa cum sunt definite la art. 10 alin. (1) lit. h)-n), care nu sunt autorizate de O.N.J.N.
Analizând legalitatea procesului-verbal contestat, instanța constată că acesta a fot întocmit cu respectarea tuturor condițiilor formale prevăzute de art.17 din O.U.G. nr.2/2001 sub sancțiunea nulității absolute.
În ceea ce privește argumentul invocat de petent privind faptul că actul material nu a fost constatat personal de agentul ce a întocmit procesul-verbal, se reține că prin specificul lor faptele săvârșite prin sisteme informatice se verifică în baza documentelor puse la dispoziție de furnizorii de servicii prin internet, ori de utilizatori, nefiind permisă urmărirea activității unei persoane anume în spațiul virtual decât în condițiile expres stabilite prin lege. Astfel, faptul că agentul constatator și-a întemeiat actul pe informațiile furnizate chiar de operatorul website-ului ce a fost accesat, astfel cum rezultă din adresa înregistrată sub nr.xxxxx/09.10.2015 (fila 158), nu contravine normelor de drept incidente în cauză. De asemenea, nu este interzis de vreun text legal ca agentul constatator să inițieze cercetările sale ca urmare a informațiilor primite de la alte persoane din cadrul instituției din care face parte, câtă vreme constatările referitoare la existența faptei contravenționale îi aparțin. În cauză nu s-a făcut dovada că agentul constatator care a întocmit procesul-verbal ar fi fost cu totul străin de starea de fapt pe care a reținut-o, în special având în vedere nota explicativă încheiată anterior întocmirii procesului-verbal, prin care petentul însuși a afirmat că a accesat platforma de jocuri de noroc.
Cu privire la indicarea datei, a orei și a locului săvârșirii contravenției, instanța reține că fapta a fost suficient descrisă în cuprinsul procesului-verbal pentru a se verifica întrunirea elementele constitutive ale contravenției. Având în vedere că accesarea unei pagini de internet presupune o activitate continuă, care s-a desfășurat pe o perioadă mai îndelungată, ceea ce trebuie indicat în procesul-verbal este tocmai acel interval în care actele materiale s-au repetat, nefiind necesar ca pentru fiecare faptă să se indice în mod individual data și ora. Referitor la locul săvârșirii contravenției, având în vedere că textul sancționează participarea persoanelor de pe teritoriul României la activități de jocuri de noroc la distanță, este suficient că s-a făcut mențiunea că pagina de internet a fost accesată de pe teritoriul României, localitatea unde s-a aflat petentul neavând relevanță pentru validitatea procesului-verbal. De altfel, însuși petentul, în cuprinsul notei explicative, a afirmat că a accesat pagina de internet din Cluj-N_____.
De asemenea, nu există vreo prevedere care să oblige agentul constatator să consemneze în cuprinsul procesului-verbal modalitatea în care a fost săvârșită fapta, ori probele care demonstrează comiterea ei, ceea ce este esențial fiind descrierea actelor materiale ale contravenientului.
Referitor la lipsa mențiunii privind instanța competentă să judece plângerea contravențională, se observă că aceasta este prevăzută sub sancțiunea nulității relative, astfel încât trebuie să fie îndeplinite toate condițiile stabilite prin art.175 alin.1n C.proc.civ., respectiv ca prin încălcarea dispozițiilor legale să se fi produs părții o vătămare, care să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actului. Se observă că o astfel de vătămare nu a fost dovedită, din moment ce plângerea a fost legal introdusă, în fața instanței competente.
În ceea ce privește susținerile petentului privind faptul că agentul constatator i-a încălcat dreptul de a formula obiecțiuni, instanța constată că prin Decizia nr. XXII/2007, dată în recurs în interesul legii, Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit că nerespectarea cerințelor înscrise în art. 16 alin.7 din O.G. nr.2/2001 atrage nulitatea relativă a procesului-verbal de constatare a contravenției, fiind necesar să fie îndeplinite toate condițiile stabilite de art.175 alin.1 C.proc.civ., amintite anterior. Menirea inserării acelor mențiuni în cuprinsul procesului-verbal este aceea de a permite persoanei sancționate să prezinte propriile constatări, precum și punctul său de vedere asupra celor reținute. Având în vedere că petentul a putut să își formuleze pe larg apărările în fața instanței, se constată că acesta nu a fost privat de posibilitatea de a contesta cele consemnate în procesul-verbal, astfel încât nu se poate considera că s-a adus o vătămare ce să nu poate fi remediată decât prin anularea actului. De asemenea, din analiza procesului-verbal se observă că la rubrica privind obiecțiunile s-a consemnat că acestea vor fi formulate în termen legal.
Cu privire la necomunicarea înștiințării de plată, se constată că în cuprinsul procesului-verbal se menționează expres suma de achitat, termenul în care trebuie achită și contul instituției ce încasează plata, astfel încât toate mențiunile înștiințării prevăzute de art.25 alin.3 din O.G. nr.2/2001 au fost aduse la cunoștința petentului la data comunicării procesului-verbal, nemaifiind necesară o comunicare separată a unui alt document.
Aspectele invocate de petent privind nelegalitatea atrasă de operarea unei discriminări de către intimat nu pot fi primite, întrucât faptul că alte persoane nu au fost sancționate nu este în sine în măsură să înlăture răspunderea petentului, având în vedere că fiecare persoană are îndatorirea personală de a respecta legea și de a răspunde pentru acțiunile sale.
Analizând temeinicia procesului-verbal contestat, instanță reține că deoarece procesul-verbal de constatare a contravenției prezintă natura de act administrativ oficial cu caracter jurisdicțional, acesta se bucură de prezumția de legalitate și temeinice, prezumție care are o natură relativă, putând fi răsturnată prin proba contrară.
Conform jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, s-a apreciat că, în ciuda naturii bănești a sancțiunii efectiv aplicate, suma sa mică și natura civilă a legii de pedepsire a contravenției respective, procedura în cauzele de natură contravențională poate fi asimilată unei proceduri penale, în măsura în care dispoziția a cărei încălcare a fost atribuită reclamantului are un caracter general și nu se adresează unui anumit grup de persoane ci tuturor cetățenilor, ea le impune un anumit comportament și însoțește această cerință cu o sancțiune care încerca în același timp să descurajeze și să pedepsească (cauza Anghel împotriva României, Hotărârea din 4 octombrie 2007, parag.51; cauza Öztürk împotriva Germaniei, Hotărârea din 21 februarie 1984, parag.53). Astfel, vor fi analizate trei criterii: încadrarea juridică a măsurii în litigiu în legislația națională, caracterul propriu-zis al măsurii, precum și caracterul și gravitatea sancțiunii, criterii ce sunt alternative, nu cumulative, astfel încât pentru aplicarea art. 6 cu privire la termenii „acuzații în materie penală”, este suficient ca, prin natura sa, contravenția în cauză să fie „de natură penală” din punct de vedere al Convenției, sau să fi expus persoana respectivă la o sancțiune care, în virtutea caracterului și gravității ei, să se încadreze în general în noțiunea de „materie penală” (cauza I. P împotriva României, Decizia cu privire la admisibilitatea cererii nr.xxxxx/04, parag.22). Având în vedere aceste criterii, instanța constată că în cauza de față devin aplicabile reglementările Curții privind noțiunea de „acuzație în materie penală”, în înțelesul art.6 din Convenție, urmând a avea aplicabilitate toate garanțiile ce însoțesc o astfel de procedură, printre care și prezumția de nevinovăție.
De asemenea, prin jurisprudența sa, Curtea a constatat că orice sistem juridic cunoaște prezumțiile de fapt și de drept, iar Convenția nu le împiedică din principiu, dar în materie penală obligă statele contractante să nu depășească un anumit prag, art. 6 alin. 2 cerând statelor să includă aceste prezumții în limite rezonabile luând în calcul gravitatea mizei și păstrând drepturile la apărare (cauza Anghel împotriva României, parag.60).
În cauza de față, se reține că petentul a avut posibilitatea de a prezenta dovezi, fiindu-i respectat astfel dreptul la un proces echitabil, neexistând o poziție dezavantajată în raport cu cea a intimatului.
Instanța nu poate reține apărarea petentului privind existența unui drept legal de funcționare a platformei bet365 în perioada anterioară datei de 01.10.2015, având în vedere dispozițiile exprese ale Anexelor la Deciziile nr.2168 și nr.2169. Nu se poate considera că dreptul interimar de operare a fost acordat de la data comunicării celor două decizii, întrucât acestea se referă numai la stabilirea sumelor de achitat de către societățile ce doreau obținerea dreptului de funcționare și prin care s-a analizat îndeplinirea condițiilor de acordare a dreptului de organizare și exploatare a jocurilor de noroc la distanță, până la data de 31 decembrie 2015, de către Comitetul de Supraveghere întrunit în ședință din data de 07.09.2015, urmând ca data de la care decizia de acordare a dreptului de funcționare să își producă efectele să fie cea prevăzută de art.12 alin.4 din O.U.G. nr.77/2009, text de lege ce trebuia cunoscut de operatorul de jocuri de noroc. Instanța învestită cu soluționarea plângerii contravenționale nu este competentă să analizeze legalitatea actelor emise de intimată, acesta fiind atributul exclusiv al instanțelor de contencios administrativ. În consecință, câtă vreme Deciziile nr.2168 și nr.2169, cu actele anexă în care se specifică data de 01.10.2015, nu a fost desființate, ele trebuie considerate ca fiind valabil întocmite.
De asemenea, nu se poate reține lipsa vinovăției petentului în baza faptului că platforma „bet365” nu a fost înscrisă în „lista neagră” a Oficiului Național pentru Jocuri de Noroc, atâta timp cât art.15 alin.3 lit. c) din O.U.G. nr.77/2009 stabilește că site-urile de jocuri de noroc ale operatorilor care exploatează jocurile de noroc la distanță prevăzute la art. 10 alin. (1) lit. h)-n), care nu au achitat taxele de licență și de autorizare, precum și alte sume datorate vor fi introduse pe o „listă neagră” a site-urilor de jocuri de noroc neautorizate în România până la clarificarea situației și vor fi scoase din „lista neagră” doar prin decizia Comitetului de Supraveghere al O.N.J.N. Se reține din acest tex că „lista neagră” privește doar acei operatori care nu au achitat taxele de licență și autorizare, situație care nu îi era aplicabilă site-ului www.bet365.com de vreme ce petentul avea obligația să verifice existența dreptului de funcționare pe pagina de internet accesată, includerea sau nu a operatorului de jocuri de noroc în „lista neagră” nu prezintă nicio relevanță cu privire la reținerea culpei contravenientului.
Această obligație reiese din dispozițiile art.5 alin.9 din O.U.G. nr.77/2009, ce stabilește că site-ul organizatorului licențiat în România să desfășoare jocuri de noroc la distanță trebuie, obligatoriu, să conțină informații în limba română, respectiv: datele organizatorului conform cu înregistrarea sa la oficiul registrului comerțului, inclusiv date de identificare fiscală și/sau un alt număr de identificare, licența emisă de către Comitetul de Supraveghere al O.N.J.N., regulile privind desfășurarea jocurilor de noroc, enumerarea clară și neechivocă a modalităților de acceptare a mizelor, de acumulare și de plată a câștigurilor, suma mizelor și suma câștigurilor, servicii de suport, date de corespondență – inclusiv un număr de telefon și adresa de e-mail pentru contact direct și în timp util cu organizatorul, modalitățile de depunere a plângerilor și sesizărilor către organizator și O.N.J.N., precum și alte aspecte ce vor fi reglementate prin normele de aplicare ale ordonanței de urgență. Cât timp o informare cu privire la existența dreptului de funcționare nu exista afișată pe site-ul accesat, petentul trebuia să considere că acesta desfășoară activitatea în mod nelegal și să nu participe la jocurile de noroc organizate prin intermediul acestuia. Necunoașterea acestor dispoziții nu poate fi invocată de petent în apărare sa, întrucât orice persoană are îndatorirea de a cunoaște legile țării.
Cu privire la restricționarea accesului pe site de către intimată, se constată că potrivit art.10 alin.7 din O.U.G. nr.77/2009, furnizorii de orice tip de servicii în domeniul jocurilor de noroc, precum și procesatorii de plăți sunt obligați să respecte deciziile Comitetului de Supraveghere al O.N.J.N., iar furnizorii de rețele și servicii de comunicații electronice – furnizorii de servicii internet, de servicii de telefonie fixă sau mobilă, furnizorii de servicii radio sau TV și de servicii prin cablu -, astfel cum sunt definiți în Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 111/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 140/2012, cu modificările și completările ulterioare, sunt obligați să respecte deciziile Comitetului de Supraveghere al O.N.J.N. referitoare la restricționarea accesului către site-urile de jocuri de noroc neautorizate în România, precum și cele referitoare la reclama și publicitatea acelor jocuri de noroc organizate de către un operator de jocuri de noroc nelicențiat în România. De aici rezultă că nu intimata este cea care poate restricționa efectiv accesul la astfel de site-uri. De altfel, nici nu a existat necesitatea unei astfel de acțiuni până după data de 13.10.2015, când dreptul de funcționare al site-ului www.bet365.com.
Aceleași motive conduc și la imposibilitatea reținerii erorii de fapt ca motiv de înlăturare a răspunderii contravenționale. Pentru a opera eroarea de fapt, este necesar ca petentul să fi avut convingerea greșită că fapta sa este legală. Existența unui dubiu cu privire la acest aspect deja presupune acceptarea posibilității unui comportament ilicit, ceea ce duce la existența vinovăției. Având în vedere că nu exista informarea cu privire la dreptul de operare al site-ului accesat, iar notorietatea situației confuze a existenței dreptului de operare reiese chiar din articolele de presă depuse de petent (file 30-60), nu se poate considera că petentul era în mod cert convins că exista dreptul de operare și în perioada anterioară datei de 01.10.2015.
În consecință, instanța constată că procesul-verbal atacat respectă condițiile de legalitate și temeinicie, nefiind dovedită o stare de fapt contrară celei reținute de agentul constatator, anularea acestuia nefiind justificată.
Cu toate acestea, conform art.34 din O.G. nr.2/2001, instanța competentă să soluționeze plângerea hotărăște și asupra sancțiunii, fiind necesar ca aceasta să fie analizată din prisma tuturor împrejurărilor de la acel moment, astfel cum prevede art.21 alin.3 din O.G. nr.2/2001.
Instanța apreciază că rulajul nu este un element obiectiv pe baza căruia să se poată stabili perseverența petentului în activitatea contravențională, acesta putând fi influențat și de alți factori, precum sumele jucate sau câștigate, nefiind permis ca un element aleatoriu să stea la baza determinării sancțiunii contravenționale.
De asemenea, chiar dacă nu s-a putut reține eroarea de fapt în favoarea petentului, nu se poate nega că succesiunea în timp a actelor privitoare la dreptul de operare al site-ului www.bet365.ro nu a generat o situația incertă, ce nu îi poate fi imputată petentului, prin existența diferitelor mențiuni în „lista neagră” și a unor publicații privind site-urile autorizate, care nu erau actualizate imediat.
În aceste condiții, instanța apreciază că sancțiunea avertismentului este suficientă pentru a atrage atenția petentului asupra gravitații faptei săvârșite, amenda în valoare de 5.000 lei fiind excesivă raportat la gradul de pericol social al faptei. Chiar dacă textul sancționator nu prevede posibilitatea aplicării avertismentului, se observă că aceasta este conferită prin dispozițiile art.7 alin. 3 din O.G. nr.2/2001.
Pentru aceste considerente, instanța va admite în parte plângerea contravențională și va dispune modificarea procesul-verbal de constatare a contravenției A nr…. din data de 05.11.2015, emis de către intimat, în sensul că înlocuirii sancțiunii amenzii în valoare de 5.000 lei, cu sancțiunea avertismentului, respingând în rest cererea, ca neîntemeiată.”